석면해체ㆍ제거업자를 통한 석면의 해체ㆍ제거 시 석면의 해체ㆍ제거를 석면해체ㆍ제거업자에게 분리해서 발주하는 방식으로만 하여야 하는지 여부(「산업안전보건법」 제38조의4제1항 본문 등 관련 [법제처 16-0542, 2016. 11. 21., 민원인] 【질의요지】 「산업안전보건법」 제38조의4제1항 본문에서는 기관석면조사 대상으로서 대통령령으로 정하는 함유량과 면적 이상의 석면이 함유되어 있는 경우 건축물이나 설비의 소유주 또는 임차인 등(이하 “건축물이나 설비의 소유주등”이라 함)은 고용노동부장관에게 등록한 자(이하 “석면해체ㆍ제거업자”라 함)로 하여금 그 석면을 해체ㆍ제거하도록 하여야 한다고 규정하고 있는바,

이 경우 건축물이나 설비의 소유주등은 석면해체ㆍ제거업자에게 분리해서 발주하는 방식으로만 석면을 해체ㆍ제거할 수 있는지?

< 질의 배경 >

○ 민원인은 고용노동부장관에게 등록한 석면해체ㆍ제거업자로 하여금 건축물이나 설비에 함유된 석면을 해체ㆍ제거하도록 하여야 하는 것이 석면의 해체ㆍ제거를 반드시 분리해서 발주하여야 한다는 것은 아니라는 고용노동부의 회신에 이의를 제기하면서 법령해석을 요청함. 【회답】 「산업안전보건법」 제38조의4제1항 본문에 따라 석면을 해체ㆍ제거하는 경우 건축물이나 설비의 소유주등은 석면해체ㆍ제거업자에게 분리해서 발주하는 방식으로만 석면을 해체ㆍ제거하여야 하는 것은 아닙니다. 【이유】 「산업안전보건법」 제38조의2제1항에서는 건축물이나 설비를 철거하거나 해체하려는 경우에 해당 건축물이나 설비의 소유주등은 해당 건축물이나 설비에 석면이 함유되어 있는지 여부(제1호)와 해당 건축물이나 설비 중 석면이 함유된 자재의 종류, 위치 및 면적(제2호)을 고용노동부령이 정하는 바에 따라 조사한 후 그 결과를 기록ㆍ보존하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항에 따른 건축물이나 설비 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 건축물이나 설비의 소유주등은 고용노동부장관이 지정하는 기관으로 하여금 같은 조 제1항 각 호의 사항과 해당 건축물이나 설비에 함유된 석면의 종류 및 함유량을 조사하도록 한 후 그 결과를 기록ㆍ보존하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제38조의4제1항 본문에서는 기관석면조사 대상으로서 대통령령으로 정하는 함유량과 면적 이상의 석면이 함유되어 있는 경우 건축물이나 설비의 소유주등은 석면해체ㆍ제거업자로 하여금 그 석면을 해체ㆍ제거하도록 하여야 한다고 규정하고 있는바,

이 사안은 석면해체ㆍ제거업자를 통한 석면의 해체ㆍ제거 시 건축물이나 설비의 소유주등은 석면해체ㆍ제거업자에게 분리해서 발주하는 방식으로만 석면을 해체ㆍ제거할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

먼저, 「대한민국헌법」 제10조에 따라 보장되는 행복추구권에는 일반적 행동자유권이 포함되고, 이 일반적 행동자유권으로부터 계약 체결의 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사로 결정할 수 있는 계약의 자유가 파생되는바(헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌바234 참조), 법령의 명시적 근거(「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」 제15조 등 참조) 없이 계약의 방식을 강제할 수 없을 것입니다.

그런데, 「산업안전보건법」 제38조의4제1항 본문에서는 기관석면조사 대상으로서 대통령령으로 정하는 함유량과 면적 이상의 석면이 함유되어 있는 경우 건축물이나 설비의 소유주등은 석면해체ㆍ제거업자로 하여금 그 석면을 해체ㆍ제거하도록 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 단서에서는 건축물이나 설비의 소유주등이 인력ㆍ장비 등에서 석면해체ㆍ제거업자와 동등한 능력을 갖추고 있는 경우 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 스스로 석면을 해체ㆍ제거할 수 있다고 규정하고 있는바, 해당 규정은 석면 해체ㆍ제거작업에 종사하는 근로자를 보호하기 위하여 석면 해체ㆍ제거작업을 할 수 있는 자는 같은 항 단서에 따라 건축물이나 설비의 소유주등이 스스로 석면의 해체ㆍ제거를 할 수 있는 경우 외에는 석면해체ㆍ제거업자에게 석면을 해체ㆍ제거하도록 하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이므로, 건축물이나 설비의 소유주등은 계약자유의 원칙에 따라 석면해체ㆍ제거업자와 석면의 해체ㆍ제거를 내용으로 하는 계약을 체결하거나, 석면해체ㆍ제거작업이 포함된 건설공사를 건설업자에게 발주하고 그 건설업자가 석면해체ㆍ제거업자에게 석면의 해체ㆍ제거를 도급할 수도 있을 것입니다.

한편, 「산업안전보건법」 제38조의4제1항 본문에서 석면해체ㆍ제거업자로 하여금 그 석면을 해체ㆍ제거하도록 하여야 한다고 규정하고 있는 것은 석면해체ㆍ제거업자에게 분리해서 발주하는 방식으로 석면을 해체ㆍ제거하여야 한다는 것을 의미한다는 의견이 있을 수 있으나, 분리 발주는 다양한 기능과 특성을 갖는 건설공사를 발주할 때 공사의 성질상 또는 기술관리상 전기공사(「전기공사업법」 제11조제1항 본문)나 정보통신공사(「정보통신공사업법」 제25조 본문) 등을 다른 업종의 공사와 별도로 발주하는 것으로써 계약자유의 원칙의 예외이므로, 분리 발주를 강제하기 위해서는 명문의 규정이 있어야 하는데 해당 규정에서는 석면의 해체ㆍ제거를 명시적으로 분리하여 발주하여야 한다고 규정하고 있지 않고 있으므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.

더욱이, 「산업안전보건법」은 산업안전ㆍ보건에 관한 기준을 확립하고 그 책임의 소재를 명확하게 하여 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 근로자의 안전과 보건을 유지ㆍ증진함을 목적으로 하는 법률(제1조)로서, 「산업안전보건법」 제38조의2부터 제38조의5까지의 규정은 건축물의 철거ㆍ해체작업 등에 종사하는 근로자를 석면노출로부터 보호하려는 법적 근거를 마련하기 위한 취지에서 신설된 규정이라는 점에 비추어 볼 때[산업안전보건법 일부개정법률안(2008. 11. 12. 정부제출, 의안번호 1801930)에 대한 국회 환경노동위원회 전문위원 검토보고서 참조], 석면해체ㆍ제거업자를 통해 석면을 해체ㆍ제거하기만 한다면 건축물이나 설비의 소유자등은 계약자유의 원칙에 따라 자유롭게 계약을 체결할 수 있다고 해석하더라도 「산업안전보건법」의 입법목적이나 취지에 반한다고 보기 어렵다고 할 것입니다.

따라서, 「산업안전보건법」 제38조의4제1항 본문에 따라 석면을 해체ㆍ제거하는 경우 건축물이나 설비의 소유주등은 석면해체ㆍ제거업자에게 분리해서 발주하는 방식으로만 석면을 해체ㆍ제거하여야 하는 것은 아니라고 할 것입니다.